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当代物权法百科全书小辞典初稿7...(2 / 3)

最高额抵押权只有一个总抵押债权,这一点也是可以确定的。正是因为只有一个总抵押债权,才可以“抵押权与债权临时分离”,才可以“最高额抵押权+要式债权”相结合。这种性质特征,才能体现不确定性与确定性相结合、抵押权的原则性与灵活性相结合、实现债权的客观性与主观能动性相结合,才能体现最高额抵押权的优越性。债权的不断出现是客观存在的,努力实现债权是主观能动性的。这些方面的特征,也是与一般抵押权的特征也是不同的。一般而论,一般抵押权是与被担保的债权相统一的,实现一般抵押权就是实现担保债权,实现债权就是实现抵押权。这是一般抵押权的一个弱点,如拟定动产集合抵押,如果不采取最高额抵押权的办法来担保,实现抵押权就相当的麻烦。如果将拟定动产集合抵押权升华到最高额抵押权,事情就好办多了。

三、不确定性与确定性的混合作用

最高额抵押权的不确定性与确定性不是一成不变的。根据需要和可能,对于不确定性的事物,顺势而为地造成确定性的事物。对于确定性的事物,顺势而为地造成不确定性的事物。这种种现象的发生并不奇怪,是最高额抵押权价值规律起作用的外在表现。

最高额抵押权的不确定性与确定性混合在一起的原因是很多的。首先是,其本身是一个自相矛盾的载体,如最高额抵押的总金额是可以而且是应该确定的,具体的债权额是可以随机性的,可以说最高额抵押权的不确定性与确定性经常是结伴而行的。更有甚者,当最高额抵押将不动产与动产和权利一并捆绑式抵押时,这是一个模糊式的确定,或者说是半真实半假设的确定,不确定性与确定性混合在一起了。最后通牒的结果是,一定要去伪存真、去粗取精,将半真实半假设的确定升级换代为完全真实的确定,关键时刻在于最高额抵押权实现时,当事人双方一定要将可以折价或者拍卖、变卖的那些抵押财产确定下来,以便于保全最高额抵押权。

(1)不确定性的事物转化为确定性的事物

第一,最高额抵押权的适时确定。

最高额抵押权设定时,不以主债权的存在为前提,是典型的担保将来债权或者将来剩余债权的概念性抵押权,或者说是形式主义的抵押权。这里指的是最高额抵押权的特殊性,不包括最高额抵押权的一般性。

这里的“将来债权”,是指设定抵押权时尚未发生,在抵押期间将要发生的债权。对于“将来债权”的确定,需要等待时机,或者需要等到抵押权期间届满才最后确定。这是必须的环节。

这里的“剩余债权”,是已经发生、但未清偿或者没有清偿完毕的债权,也是要等待将来分别清偿或者一并清偿。这也是必须的环节。

对于抵押权设定时的不确定,应当从两个方面来确定:一是抵押权生效之日起,可以全过程地确定其法锁效力;二是仅仅针对抵押权的最高限额需要作最后的限定。

第二,担保债权的适时确定

最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里的“一定期间”,不仅仅指债权发生的期间,而且指抵押权担保的期间。“连续发生的债权”,是指所发生的债权次数不确定,且接连发生法锁关系的时间也不完全确定。在这一部分,意定作为或者不作为,主要由当事人适时确定。这也是必须确定的环节。

(2)确定性的事物转化为不确定性的事物